馮小剛“對賭協議”失敗，涉稅否
發布時間：2021-12-07 11:45:21 已幫助：93人 來源：成都界一咨詢
上述公告內容起因：
2015年9月，馮小剛創立東陽美拉。華誼兄弟以10.5億元獲得該公司70%股權，而當時東陽美拉披露的資產總額僅為1.36萬元，負債總額為1.91萬元。華誼兄弟如此高溢價收購東陽美拉，就是因為和馮小剛簽訂了一份長達五年的“對賭協議”：2016年~2020年，東陽美拉承諾每年稅后凈利潤不低于1億元，且每年增長15%，若無法完成目標，馮小剛將以現金補足差額。早在2018年，“東陽美拉”實現凈利潤6501.50萬元，低于業績承諾1.32億元。根據“對賭協議”，馮小剛需要賠付業績補償款約0.67億元。2018、2020年，馮小剛合計需要賠付業績補償款約2.35億元。
綜上，馮小剛轉讓東陽美拉股權，實際取得收入應為：10.5億-2.35億=8.15億。
問題一、什么是“對賭協議”?
所謂“對賭協議”，就是收購方(包括投資方)與出讓方(包括融資方)在達成并購(或者融資)協議時，對于未來不確定的情況進行一種約定。如果約定的條件出現，融資方可以行使一種權利;如果約定的條件不出現，投資方則行使一種權利。所以，“對賭協議”實際上就是期權的一種形式。
通俗講，“對賭協議”并不是一項單獨的協議，而是對股權轉讓協議的補充，是對股權估值的調整。
問題二、“對賭協議”失敗，需要賠付業績補償的涉稅問題
目前，財政部、稅務總局并未針對此類問題下發專門文件予以明確，稅喵結合稅法基本原理及“對賭協議”的實質剖析如下：
馮小剛：2015年轉讓東陽美拉股權時，應以其當時取得的10.5億元作為股權轉讓收入，在扣除股權原值及相關稅費后，按財產轉讓所得繳納個人所得稅;2018、2020年賠付業績補償款時，應分別申請退還2015年多繳納的個人所得稅，原因在于轉讓當年高估了股權價值，因而多繳納了個人所得稅。
華誼兄弟：2015年取得東陽美拉股權時，應以其當時支付的10.5億元款項作為股權的計稅基礎;2018、2020年取得賠付業績補償款時，應分別沖減該項股權的計稅基礎。
2012年12月的知識——
鼓勵投資禁止投機——最高法審結首例對賭協議案為PE“正名”
近日，最高法對國內首例PE對賭協議無效案件，即海富投資有限公司(下稱“海富投資”)訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司(以下稱“甘肅世恒”)不履行對賭協議補償投資案，做出終審判決。
《中國經營報》記者獲悉的判決書顯示，最高法的判決否認了股東與公司之間損害公司及公司債權人利益的對賭條款的法律效力，但認可了股東與股東之間對賭條款的合法有效性，維護了作為投資者的海富投資的合法利益。
行業專家和法律專家均認為，最高法的判決具有標桿意義，為日益增多的PE投資行為提供了一個法律樣本，同時，該判決也表現出最高法“鼓勵投資、禁止投機”的導向。
對賭協議案
這場備受關注的PE對賭案緣起于5年前，2007年，海富投資與甘肅眾星鋅業有限公司(后更名為甘肅世恒有色資源再利用有限公司，下稱“世恒公司”)簽訂了《增資協議書》，約定了對賭條款，即“海富投資現金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%”;如果2008年，甘肅世恒凈利潤低于3000萬元人民幣，海富投資有權要求甘肅世恒予以補償，如果甘肅世恒未履行補償，海富投資有權要求香港迪亞(甘肅世恒法定代表人兼總經理陸波，同時也是香港迪亞的總經理)履行補償義務。
根據甘肅世恒2008年的工商年檢報告顯示，該公司2008年凈利潤僅為26858.13元。根據“對賭協議條款”的約定,經計算世恒公司需補償海富投資1998萬元。雙方協商無果，海富投資將甘肅世恒告上了法庭。
蘭州市中級人民法院(下稱“蘭州中院”)和甘肅省高級人民法院(下稱“甘肅高院”)分別在2010年12月和2011年9月對此案作出了一審判決和二審判決。兩次判決均認定對賭協議條款無效，甘肅高院認定海富投資的2000萬元中，已計入世恒公司注冊資本的115萬元外，其余1885萬元資金性質應屬名為投資，實為借貸，并要求甘肅世恒返還這部分資金和利息。
二審判決下達后，甘肅世恒對甘肅高院的判決不服，向最高法提出再審申請，請求撤銷二審判決，維持蘭州中院的一審判決。2011年12月19日，最高法做出了“(2011)民申字第1522號”裁定書，受理了世恒公司的申請，提審了此案。
本報記者獲悉，2012年11月初最高法民四庭已經對上述對賭協議案做出了判決。
判決書顯示，最高法對此案的事情部分，與一、二審法院查明的事實一致，只是在法律關系的認定上，最高法有所改變。
最高法認為，二審法院判決甘肅世恒、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富投資的訴訟請求，是錯誤的。
海富公司作為企業法人，向世恒公司投資后與迪亞公司合資經營，故世恒公司為合資企業。世恒公司、海富投資、陸波在《增資協議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富投資有權從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。
最高法認為，這一約定使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經營業績，損害了世恒公司利益和公司債權人利益，一審法院、二審法院根據《公司法》第二十條和《中外企業合資經營企業法》第八條的規定認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。
但是二審法院認定海富投資18852283元的投資名為聯營實為借貸，并判決甘肅世恒和迪亞公司向海富投資返還該筆投資，最高法認為，此處沒有法律依據，予以糾正。
最高法認為，《增資協議書》中并無由陸波對海富投資進行補償的約定，海富投資請求陸波進行補償，沒有合同依據。但是，在《增資協議書》中，迪亞公司對于海富投資的補償承諾并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。
綜合上述理由，最高法撤銷甘肅高院對此案的二審判決;并判決，迪亞公司向海富投資支付協議補償款19982095元。
海富投資的代理人北京法大律師事務所計靜律師對記者表示，他對此案的判決結果表示贊同。記者多次嘗試聯系甘肅世恒方面，但均無果。
“標桿”意義
最高法對此案的判決結果讓PE行業松了一口氣。“最高法對此案的判決十分公正，既符合法律規定，也沒脫離PE行業的實際情況，有利于行業的規范發展。”北京天素創業投資(下稱“天素投資”)董事長李兢說。
早在最高法提審該案之初，此事件就被賦予了標桿意義，因為在司法實踐中，最高法一般只有對有重大影響和原審判決確有問題的才采用提審程序，因此引發了PE行業和法律界的密切關注。
在此案曝光以前，蒙牛乳業與摩根士丹利、太子奶與高盛、永樂電器與鼎輝投資等都采取了對賭協議。但是對賭協議的合法性問題，仍處于模糊狀態，現行法律并沒有明確規定其為合法還是非法。
專注于高端商事爭議解決領域的北京市天同律師事務所彭卿認為，對賭協議在我國尚缺乏明確的成文法規范，投資雙方在我國整體的法律框架下設計相關條款，如簡單套用歐美市場的操作方式，容易遭遇水土不服。PE投資很多合同包括對賭條款直接從國外移植，在中國相對嚴格的金融管制和司法制度下，潛藏許多風險。
“現在，各種對賭協議簽的五花八門，但是大家都不知道界定對賭協議有效無效的標準是什么?”對私募股權基金行業有深入研究的人民大學法學院博士后趙玉說。
中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為，此次最高法對此案的判決具有十分積極的意義，這表明了最高法在此問題上的立場，即在不損害第三人利益的前提下，“對賭協議”條款的效力應當更多的在維護交易安全，維護公眾利益的前提下限度尊重當事人的意思自治。
正向激勵
彭卿律師認為，對廣大PE投資者來說，“對賭條款”中對于投資人的投資權益的保障條款是由原股東來履行，在投資人與公司的關系中不要設立投資保本或收益的保底約定。也就是說，如協議中約定的條件沒有出現，承擔賠償義務的人應該是原股東，公司并不承擔賠償義務，作為公司股東的投資人與公司之間的權利義務仍應按照公司法的相關規定予以規制。
趙玉認為，最高法的本次判決對于規范PE行業乃至商事活動都有重大意義。目前，我們國家每年簽訂的PE投資合同上千份，千差萬別，良莠不齊，其中一些約定的確存在著不規范之處。通過本次判決最高法已經明確了法律的立場，對于“估值調整協議”法律支持，其中又細分為：對于被投資公司原股東出資完成估值調整法律支持，對于被投資公司出資完成估值調整法律否定。對于“保底條款”法律否定。對于被投資公司原股東回購支持。對于被投資公司回購法律否定。還有，PE簽訂投資合同時，應消除投機心理，按照《合同法》和《公司法》等相關法律法規，簽訂投資方與被投資方權利義務對等的投資合同。
除此之外，趙玉還認為，最高法通過此判決，明確了鼓勵投資行為，禁止投機行為。對于一些不正規的投資公司，抱著如果被投資企業成功上市就大賺一筆，如果上市不成功，就拿著本金和高額利息走人的投機行為，法律不支持、不保護、不鼓勵，有利于將PE行業引導到正確的方向上來。
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